Lección IV.1

Cuatro preguntas que pueden cambiar una ley

El test de proporcionalidad, de la policía prusiana a la Suprema Corte mexicana

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Resumen

El test de proporcionalidad es el método con el que un juez decide si una regla que restringe un derecho humano está justificada: pregunta qué fin persigue, si sirve para alcanzarlo, si existe otra medida que dañe menos y si lo que se gana vale lo que se sacrifica. Esta lectura sigue su formación en Alemania, el modelo paralelo de los niveles de escrutinio en los Estados Unidos, la teoría de Robert Alexy y su aplicación en México, grada por grada, en el caso del autoconsumo de marihuana.

Lo que vas a aprender

  • El test hace cuatro preguntas a una regla que restringe un derecho: ¿persigue un fin legítimo?, ¿es idónea?, ¿es necesaria?, ¿es proporcional en sentido estricto?
  • Nació en el derecho de policía prusiano: sólo «las medidas necesarias» (1794); la policía no debe disparar con cañones a los gorriones (Fleiner, 1913).
  • Los Estados Unidos crearon otro modelo, los niveles de escrutinio: más exigencia cuanto más sospechoso es el criterio de la ley o más importante el derecho.
  • México adoptó las dos tradiciones: el escrutinio estricto para las distinciones sospechosas y las cuatro gradas para las libertades.
  • El test no derriba la norma general: la ajusta a la medida del derecho y obliga al juez a dar razones.

Personajes

Quién fue cada uno, en qué campo trabajó y qué aportó.

Fritz Fleiner

1867 – 1937

Derecho administrativo y constitucional

Quién fue
Jurista suizo, profesor de derecho público en universidades suizas y alemanas; en 1913 enseñaba en Heidelberg.
Qué aportó
Su manual de derecho administrativo sistematizó la jurisprudencia prusiana sobre los límites de la policía. La imagen de los cañones contra los gorriones se volvió la expresión clásica del principio de necesidad.

Oliver Wendell Holmes Jr.

1841 – 1935

Derecho; filosofía del derecho

Quién fue
Jurista estadounidense, autor de The Common Law (1881) y ministro de la Corte Suprema de 1902 a 1932.
Qué aportó
Sus votos disidentes defendieron la deferencia al legislador democrático en materia económica y la libertad de expresión. Su disidencia en Lochner es una de las más citadas de la historia judicial.

Harlan Fiske Stone

1872 – 1946

Derecho constitucional

Quién fue
Decano de la Facultad de Derecho de Columbia, procurador general de los Estados Unidos y ministro de la Corte Suprema desde 1925; la presidió de 1941 a 1946.
Qué aportó
La nota 4 de Carolene Products fundó la idea de que los jueces deben ser más exigentes cuando una ley afecta a minorías que el proceso político no protege.

Ruth Bader Ginsburg

1933 – 2020

Derecho constitucional; igualdad de género

Quién fue
Abogada y profesora estadounidense. Litigó ante la Corte Suprema los grandes casos de discriminación por sexo de los años setenta y fue ministra de esa Corte de 1993 a 2020.
Qué aportó
Construyó, caso por caso, el escrutinio de las distinciones por sexo. Como ministra escribió United States v. Virginia (1996), que exige una justificación «sumamente persuasiva».

Thurgood Marshall

1908 – 1993

Derecho constitucional; derechos civiles

Quién fue
Abogado de la Asociación Nacional para el Progreso de las Personas de Color, ganó Brown v. Board of Education (1954) contra la segregación escolar. Fue el primer ministro afroamericano de la Corte Suprema (1967-1991).
Qué aportó
Su idea de un «espectro de estándares» anticipó una revisión graduada según la importancia del derecho, cercana a la ponderación.

Robert Alexy

Nació en 1945

Filosofía del derecho; derecho constitucional

Quién fue
Jurista alemán, profesor de la Universidad de Kiel. Autor de la Teoría de la argumentación jurídica (1978) y de la Teoría de los derechos fundamentales (1985).
Qué aportó
Explicó los derechos fundamentales como principios que se ponderan y formuló la ley de la ponderación, hoy presente en la jurisprudencia constitucional de muchos países, incluido México.

Documentos que se estudian

Un extracto de cada uno. El texto completo de los extractos, con su fuente, está en la lectura.

  1. Ley prusiana

    Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (1794), segunda parte, título 17, § 10

    «Tomar las medidas necesarias para conservar la tranquilidad, la seguridad y el orden públicos, y para evitar el peligro que amenace al público o a alguno de sus miembros, es el oficio de la policía.»

    Traducción propia del alemán; el texto original está en la lectura.

  2. Doctrina

    Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3.ª ed., Tubinga, 1913, § 23, pág. 376

    «La restricción de la libertad individual nunca debe exceder la medida absolutamente necesaria. La policía no debe disparar con cañones a los gorriones. Si, por ejemplo, un tabernero sirve aguardiente contra lo que permite su licencia, la policía no puede simplemente cerrar la taberna; para alcanzar su fin dispone primero de medios más suaves.»

    Traducción propia del alemán; el texto original está en la lectura.

  3. Tribunal Constitucional alemán

    BVerfGE 30, 292 (Erdölbevorratung), resolución de 16 de marzo de 1971

    «El medio empleado por el legislador debe ser idóneo y necesario para alcanzar el fin perseguido. El medio es idóneo si con su ayuda puede favorecerse el resultado deseado; es necesario si el legislador no hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz que no restringiera el derecho fundamental, o que lo restringiera de manera menos sensible.»
  4. Corte Suprema de EE. UU.

    United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), nota 4

    «[…] si el prejuicio contra minorías aisladas y separadas puede ser una condición especial que tiende a reducir seriamente el funcionamiento de los procesos políticos en los que ordinariamente se confía para proteger a las minorías, y que puede exigir un examen judicial correspondientemente más riguroso.»

    Traducción propia del inglés; el texto original está en la lectura.

  5. Doctrina

    Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, prefacio a la 3.ª edición en castellano (CEPC)

    «La ley de ponderación reza: Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de satisfacción del otro.»
  6. Tesis del Semanario

    Jurisprudencia P./J. 131/2007, Pleno de la Suprema Corte, diciembre de 2007

    «El legislador a través de dicha causa legal de retiro persigue, como finalidad constitucionalmente válida, la eficacia de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulación […] carece de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, toda vez que: 1) es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia médica […] ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean -per se- agentes de contagio directo […]; 2) es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tenía a su disposición alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislación castrense hace posible su traslado a un área distinta […].»

Para pensar

Preguntas para el repaso

Respóndelas por escrito antes de volver a la lectura. Lo que escribas se queda en tu navegador.

  1. ¿Cuáles son las cuatro gradas del test de proporcionalidad y en qué orden se examinan?

  2. ¿Qué relación hay entre la frase de Fleiner sobre los cañones y los gorriones y la grada de necesidad?

  3. ¿Qué lección dejó el caso Lochner sobre los riesgos de ponderar sin método?

  4. Compare los niveles de escrutinio estadounidenses con la escalera alemana. ¿Qué tomó México de cada tradición?

  5. ¿Por qué la prohibición absoluta del autoconsumo de marihuana superó la idoneidad pero no la necesidad?

  6. ¿Por qué se dice que el test no derriba la norma general, sino que la ajusta?

Glosario

Test de proporcionalidad
Método para decidir si una medida que restringe un derecho está justificada, mediante cuatro gradas: fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Idoneidad
Aptitud de la medida para contribuir, en algún grado, al fin que persigue.
Necesidad
Exigencia de que no exista otra medida igualmente eficaz que restrinja menos el derecho.
Proporcionalidad en sentido estricto
Comparación entre el beneficio que la medida produce y la afectación que causa al derecho.
Ponderación
Operación de pesar dos principios en conflicto según su importancia en el caso concreto.
Escrutinio estricto
Examen judicial reforzado de las distinciones basadas en categorías sospechosas, que exige una finalidad imperiosa y la medida menos restrictiva.
Categoría sospechosa
Criterio de distinción, como la raza, el sexo o la religión, que hace presumir que una ley discrimina.
Declaratoria general de inconstitucionalidad
Resolución de la Suprema Corte que expulsa una norma con efectos para todos, tras una jurisprudencia que el legislador no corrigió.
Fuentes33, en el orden en que la lectura las citaVer todas
  1. 1.Suprema CorteSCJN, Primera Sala, amparo en revisión 237/2014, sentencia de 4 de noviembre de 2015, versión pública (síntesis, pág. III; sentencia, págs. 65, 75-76, 79-80 y 90).scjn.gob.mx
  2. 2.Documento históricoAllgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (1794), segunda parte, título 17, § 10 (Bayerische Staatsbibliothek).archive.org
  3. 3.DoctrinaFritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3.ª ed., Tubinga, 1913, § 23, pág. 376.archive.org
  4. 4.ConstituciónLey Fundamental de la República Federal de Alemania (1949), art. 1, párr. 1.gesetze-im-internet.de
  5. 5.Tribunal extranjeroTribunal Constitucional Federal alemán, BVerfGE 7, 198 (Lüth), sentencia de 15 de enero de 1958.servat.unibe.ch
  6. 6.Tribunal extranjeroTribunal Constitucional Federal alemán, BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil), sentencia de 11 de junio de 1958.servat.unibe.ch
  7. 7.Tribunal extranjeroTribunal Constitucional Federal alemán, BVerfGE 30, 292 (Erdölbevorratung), resolución de 16 de marzo de 1971.servat.unibe.ch
  8. 8.Estados UnidosLochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), y voto disidente de Oliver Wendell Holmes.tile.loc.gov
  9. 9.Estados UnidosUnited States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), nota 4.tile.loc.gov
  10. 10.Estados UnidosKorematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).tile.loc.gov
  11. 11.Estados UnidosLoving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).tile.loc.gov
  12. 12.DoctrinaGerald Gunther, «Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court», Harvard Law Review, vol. 86, 1972, pp. 1 y 8.
  13. 13.Estados UnidosReed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971).tile.loc.gov
  14. 14.Estados UnidosSan Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973), voto disidente de Thurgood Marshall, págs. 98-99.tile.loc.gov
  15. 15.Estados UnidosFrontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973).tile.loc.gov
  16. 16.Estados UnidosCraig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).tile.loc.gov
  17. 17.Estados UnidosUnited States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996), opinión de Ruth Bader Ginsburg.tile.loc.gov
  18. 18.DoctrinaRobert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993, pág. 86; prefacio a la 3.ª ed. en castellano, CEPC, 2022.cepc.gob.es
  19. 19.Tribunal extranjeroCorte Suprema de Canadá, R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103, 28 de febrero de 1986, pág. 139.scc-csc.lexum.com
  20. 20.Tesis del SemanarioTesis 1a. CXXXIII/2004, Primera Sala (amparo directo en revisión 988/2004), registro digital 179904.sjf2.scjn.gob.mx
  21. 21.Tesis del SemanarioJurisprudencia 1a./J. 55/2006, Primera Sala, registro digital 174247.sjf2.scjn.gob.mx
  22. 22.Tesis del SemanarioJurisprudencia P./J. 131/2007, Pleno (amparo en revisión 2146/2005 y otros), registro digital 170590.sjf2.scjn.gob.mx
  23. 23.Tesis del SemanarioJurisprudencia P./J. 130/2007, Pleno, registro digital 170740.sjf2.scjn.gob.mx
  24. 24.Diario OficialDiario Oficial de la Federación, 10 de junio de 2011, reforma constitucional en materia de derechos humanos, art. 1.ºdiputados.gob.mx
  25. 25.Tesis del SemanarioTesis 1a. CI/2013 (10a.), Primera Sala, registro digital 2003250; véase también la jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (registro 2010595).sjf2.scjn.gob.mx
  26. 26.Tesis del SemanarioJurisprudencia 1a./J. 10/2019 (10a.), Primera Sala, febrero de 2019, registro digital 2019365.sjf2.scjn.gob.mx
  27. 27.Suprema CorteSCJN, Pleno, declaratoria general de inconstitucionalidad 1/2018, resolución de 28 de junio de 2021.scjn.gob.mx
  28. 28.Tesis del SemanarioJurisprudencia 1a./J. 43/2015 (10a.), Primera Sala, registro digital 2009407.sjf2.scjn.gob.mx
  29. 29.Tesis del SemanarioJurisprudencia 1a./J. 28/2015 (10a.), Primera Sala, registro digital 2009591.sjf2.scjn.gob.mx
  30. 30.Tribunal colegiadoTesis VI.3o.C.4 C (10a.), Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, 2017, registro digital 2014901.sjf2.scjn.gob.mx
  31. 31.Tesis del SemanarioTesis 2a. XCI/2017 (10a.), Segunda Sala, junio de 2017, registro digital 2014439.sjf2.scjn.gob.mx
  32. 32.Tribunal colegiadoTesis I.6o.A.28 A (10a.), Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, 2020, registro digital 2021906.sjf2.scjn.gob.mx
  33. 33.Tesis del SemanarioJurisprudencia 2a./J. 10/2019 (10a.), Segunda Sala, registro digital 2019276.sjf2.scjn.gob.mx

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